盲品的乐趣：波尔多VS勃艮第

这当然不是说土地不能用于生产之外的目的，如居民住房，后者在社会主义理论中无疑是一种生活资料。

而补充性决定与既存法律条文的关联并不如此紧密，如前述《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》只是对三大诉讼法当中简要提及、未予以明确规定的司法鉴定问题加以补充，尤其是其中针对鉴定人和鉴定机构的法律责任的罚则规定，与诉讼程序中司法鉴定更无直接关联。(二)抽象法命题决定之司法适用的应然状态 不加甄别地适用所有带有抽象法命题性质的决定，在现行宪制安排下并不可取。

于是，一部分不属于法律的决定和决议也可能寻找到各自的归属。第二，抽象法命题决定能否进入司法程序适用，也颇值得检讨。譬如，包括最高人民法院在内的若干法院判决皆以2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》作为说理依据。(参见：汉斯•凯尔森.立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究[G]//张千帆，译.南京大学法律评论(2001春季号)，北京：法律出版社，2001:4.)全国人大常委会宣布废止某一规范或制度亦可作如是观。然而这种四分法并不规整，[1]全国人大常委会发布的相当一部分被冠以决定、决议之名的文件本身便带有抽象法命题的性质[2]，从而与立法活动具有一定通联性。

如所周知，在八二宪法的一部讨论稿当中曾拟规定全国人大及其常委会皆有权制定法律和法令，并拟示意在一定限期内有效的命令、决议和其他文件统称法令，法令具有同法律同等的约束力{12}391。[5]该条规定：将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。同时，认为八二宪法制宪者并没有将两者挂钩的原意是相当合理的解读。

显然，中央法制和业务主管部门的权威解释封锁了地方政府借《土地管理法实施条例》第二条第五款进行土地国有化的渠道——农村土地只能被征收，不能被以任何方式收归国有。这一认识反映了城市建成区内土地属于城市土地并为国家所有的现实。我们完全可以认为即便制宪者在八十年代初并没有把两者挂钩的想法，仅仅从宪法条文的字面含义来看，土地城市化等于征地也是唯一可能的结论。近年来，已有诸多研究就其来源做了细致扎实的源流爬梳。

总体而言，部分地方政府的此类实践表明，它们认为在八二宪法生效之后，国家仍能以改变居民户口性质的方式来进行土地国有化。颇为遗憾的是，持此种观点者并没有给出任何具体的理由或论证。

如《共产党宣言》不区分作为生产资料的土地和生活资料的土地，而一般性地主张废除土地私有制。[10]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第619页。笔者认为，这在可预见未来发生的可能性颇为渺茫。1990年4月23日，国家土地管理局对最高人民法院关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函给出了一个更为直接的答案：我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。

更重要的是，如上所述，此次国有化并不主要由意识形态所驱动，而是基于现实考量的妥协，与文革完全无关。笔者以为，批评1982年国有化合法性很大程度上是醉翁之意不在酒——其核心关切并非八二宪法第十条第一款宣布城市土地属于国家所有作为一个历史事件的合法性，而是该条款与第十条第三款所规定的征地公共利益前提之间的矛盾。在商品生产的社会里，房屋就是一种商品，建筑房屋需要一定的投资，而且要经常出资加以修缮，当利用房屋的投资收取租息时，它就成为一种资本。1998年《土地管理法实施条例》第二条第五款最可能源自1995年5月1日开始实施的国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条：因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。

任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地。一种方案是取消征地的公共利益前提。

[39]据媒体报道，国务院法制办和国土资源部虽然事后接受了深圳的做法，但其意见是不宜模仿、下不为例。陈沉：《正确运用城市的土地属于国家所有》,《资源导刊》2012年第3期，第41页。

第四，今天的人们完全可以准确界定1982年宪法通过那一刻城市的边界。另一方面是该条款对于八二宪法生效以后形成的城市土地的影响。很大程度上，这也解释了为什么这一条款在当时没有引起大的震动和反对。[5]参见1951年2月4日《政务院关于没收战犯汉奸官僚资本家及反革命分子财产的指示》;1951年6月22日《政务院关于没收反革命罪犯财产的规定》。时任中央军委副主席杨尚昆指出：土地即使国有，扯皮也解决不了。为了解决征地悖论，现有研究提出了两种方案。

为了解决这一征地悖论，众多论者试图通过批评八二宪法国有化条款之合法性来主张废除或重新解释该条款。第138条规定：中华人民共和国首都是北京。

因为从补偿内容来看，深圳的上述办法并不包含安置补偿费这一《土地管理法》第四十七条明定的土地征收补偿款项。首先，有学者主张把城市土地国有的宪法条款解释为要求国家征收全部城市土地是对宪法的一种误读，因为将征地与城市化天然挂钩违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。

该文件同时规定：国家建设未使用的土地，仍由当地居民委员会使用。[32]直到1980年底，国务院在《全国城市规划工作会议纪要》中才重新要求全国各城市编制城市总体规划和详细规划，并力争在1982年底以前完成。

但如上所言，这种现实存在的原因并不在于国家有义务征收城市建成区内的集体土地，而在于国家首先需要征收这些集体土地，才能进一步将其用于集体本身不能进行的非农建设，如城市基础设施建设，从而把该区域变成城市建成区。[33]因此，在1982年12月宪法通过之时，大部分中国城市是没有城市规划的。[8]到1981年末，我们今天所熟知的土地所有权结构条款就已经写进宪法草案。类似的规定也可见于1958年《国家建设征用土地条例》第十八条。

这些新增城市的土地以前属于集体所有，批准为市后是否就变成为属于国家所有呢？[28]他在这里提出了两个非常重要的问题：如何界定和划分城市土地？八二宪法国有化条款对城市土地的实际影响到底是什么？这些重大问题并没有得到制宪者的直接回答。在1981年3月之前的两个宪法草稿中，城市和农村土地所有权的条款还未出现。

首先，农村集体可以在上级政府审批的前提下，将其所有的土地用于个人建房和社队企业、事业单位建设、公共建筑、生产建筑、公用设施、场院、道路、绿化等用地。这就意味着这些还没有编制城市规划的城市根本不存在什么规划控制区。

这实际上是间接确认了国家须对承载房屋的国有土地使用权做一定补偿，但这一点没有明确写进同法第十七条所规定的补偿范围。所以从法律性质来讲，深圳并不是在实施征收，而是一种含有补偿的国有化。

另一方面，就其低于政府规定规模的出租土地，社会主义改造的方式则是国家经租，这与公私合营本质上类似，都是国家代替原所有者出租房屋，将租金收入一少部分在一定时间内返还给原所有者。[22]参见张睿：《82宪法中土地所有权条款的正当性基础》,《法制与社会发展》2013年第2期，第91页。第三，今后还将有越来越多的县镇和工矿区升级为城市。在此，我们很难不联想到现行土地管理法对于农村集体土地的用途管制规定。

[5]第二，对民族资本家所有土地的政策则更为缓和，即不立即没收，但进行社会主义改造。在这一点上，八二宪法下的国有化与历史上的土改和社会主义改造相似。

后者也认为：农村、镇、城市郊区的土地属于集体所有，这样，震动小一些。如前所述，只要找到当时的城市建成区，我们就能确定当时的城市范围

自由主义与儒家文化在思维倾向上因而有所不同。在克己复礼的文化基础上，制约机构于是自觉有制约的正当性，也在制约过程中能回归群性，而不是引发权力斗争。